Transfer pricing in het oog van de internationale fiscale storm

Elke internationale groep van ondernemingen wordt er dagelijks mee geconfronteerd: aan welke prijs worden diensten, producten, immateriële activa  en leningen onderling tussen de verschillende entiteiten doorgerekend? In de nabije toekomst zullen ook middelgrote en kleine ondernemingen steeds vaker hiermee te maken krijgen.
 

1. Doel transfer pricing regels
Indien er  geen regels bestonden over intra-groep transacties, dan zou dit  aan  een multinational een vrijgeleide kunnen geven om de belastbare basis in landen met hoge belastingtarieven af te kalven en haar winsten te verschuiven naar de laagst belaste landen (Base Erosion en Profit Shifting, BEPS afgekort).  De OESO raamt dat 60 à 70% van alle transacties wereldwijd intercompany transacties zijn: die interne verrekenprijzen (Transfer Pricing) zijn dus belangrijk en vormen dikwijls het sluitstuk van een internationale fiscale structuur. Gezien de versnelde globalisering van de wereldeconomie, worden ook middelgrote en kleine ondernemingen sneller dan verwacht met deze materie geconfronteerd.

2. OESO richtlijnen – toekomstige wijzigingen

De OESO heeft reeds in het verleden richtlijnen uitgevaardigd omtrent Transfer Pricing. De kern van deze richtlijnen  bestaat  er in dat de prijzen die verbonden ondernemingen  aan elkaar aanrekenen  marktconform (at arm’s length) moeten zijn: de interne verrekenprijzen tussen afhankelijke partijen dienen zo bepaald te worden dat zij een reflectie zijn van wat onafhankelijke partijen  aan elkaar zouden doorrekenen in een zelfde situatie  onder  gelijkaardige  economische omstandigheden.

De richtlijnen geven een theoretisch kader van hoe dit in detail dient aangepakt te worden. Dit heeft geleid tot een methodologie die in de meeste westerse landen in de lokale wetgeving of praktijk  werd overgenomen. Ook België heeft dit arm’s length  principe overgenomen in haar wetgeving en verwijst in de bijhorende  circulaires naar de OESO richtlijnen.

Een internationale werkgroep heeft, na een studie van twee jaar, in oktober 2015 een aantal aanpassingen en verduidelijkingen voorgesteld aan de OESO richtlijnen in het kader van het actieplan tegen BEPS.

De 15 actiepunten die uitmondden in 15 lijvige rapporten, kunnen samengevat worden in drie kernwoorden: coherentie, substantie en transparantie. Niet alle actiepunten betreffen de Transfer Pricing problematiek.

- Wat “coherentie” betreft, gaan de rapporten over het voorkomen van allerhande sluip- en vluchtwegen om belastingen te vermijden door gebruik te maken van onvolkomenheden in de huidige dubbelbelastingverdragen en het feit dat de lokale wetgevingen niet op elkaar zijn aangepast.

- Het streven naar meer substantie, kan men kernachtig samenvatten als:  de belasting moet betaald worden daar (lees: in het betreffende land) waar de werkelijke waarde in het economisch proces wordt gecreëerd . Naast de actie tegen misbruik van  belastingverdragen en het artificieel vermijden van vaste inrichtingen, zijn enkele actiepunten specifiek gericht op transfer pricing.

- Ook bij de actiepunten over transparantie, behandelt een actiepunt het belang van TP documentatie.

Tot slot  wordt er ook een multilateraal instrument overwogen om sneller de beoogde aanpassingen te kunnen doen aan de bestaande dubbelbelastingverdragen ( in plaats van elk dubbelbelastingverdrag afzonderlijk te heronderhandelen).

Omdat België zich geëngageerd heeft om de uitkomst van het BEPS actieplan te incorporeren in haar eigen wetgeving, overlopen we de belangrijkste wijzigingen die aan de richtlijnen worden voorgesteld in het kader van Transfer Pricing.

3. Aandachtspunten bij de voorgestelde wijzigingen inzake Transfer Pricing

- Accurate afbakening van de intra -groep transactie:

Een eerste issue betreft de implementatie van de ‘substance over form’ gedachte. Contractuele afspraken tussen partijen vormen het uitgangspunt om relaties tussen twee partijen te begrijpen. Enkel het steunen op contracten is echter niet voldoende. Men moet het werkelijke gedrag van  de partijen onderzoeken en dit werkelijk gedrag ook in acht nemen indien dit afwijkt van hetgeen contractueel is vastgelegd.

- Risicotoewijzing:

Een ander element dat wordt voorgesteld, is een gestructureerd stappenplan om aan risicotoewijzing te doen. Het al dan niet nemen van risico’s door een bepaalde partij is in marktconforme transacties immers bepalend  om de hoogte van een vergoeding te bepalen : het nemen van meer risico leidt tot hogere verwachte opbrengsten.

Gezien het gevaar van artificieel verschuiven van deze risico’s, wijdt BEPS een volledig hoofdstuk aan de eigenschappen van reële risico’s. Een entiteit draagt pas risico als ze kan beslissen om het risico al of niet te nemen, ze de bevoegdheid heeft om het risico in te dekken, ze zich kan wapenen tegen de negatieve gevolgen van het risico en ze in staat is  de risico’s te controleren.  Het is niet omdat een bepaalde partij deelaspecten (bijvoorbeeld de dagelijkse monitoring van die risico’s) uitbesteedt aan derden, dat ze niet de volle verantwoordelijkheid draagt. Verder moet ze ook de financiële capaciteit hebben om de risico’s te kunnen dragen en moet blijken dat ze alle gevolgen van de geclaimde risico’s ook werkelijk draagt. Het risico en de bijhorende vergoedingspolitiek, is bijgevolg af te toetsen aan de mate waarin aan bovengenoemde aspecten is voldaan.

- Niet- erkenning van prestaties

Een punt dat bij specialisten de wenkbrauwen doet fronsen,  is de passage over “non-recognition”. Het komt er op neer dat de richtlijnen stellen dat indien een groepsvennootschap dient te betalen voor een tegenprestatie waar in de “echte” wereld geen commerciële markt voor bestaat, de overheden  vanuit transfer pricing oogpunt deze transacties mogen  negeren. Meer bepaald worden situaties bedoeld waarbij onafhankelijke partijen gegeven hun beschikbare opties niet tot dergelijke overeenkomst zouden komen. Zo wordt het voorbeeld gegeven van een partij X die haar zustervennootschap Y een verzekering ter beschikking stelt, waar geen externe partijen kunnen worden voor gevonden. De aftrek van deze verzekeringskost kan dan bij Partij Y worden verworpen.

- Groepssynergiën

In de voorstellen is ook een passage ingevoegd over groepssynergiën. Vennootschappen die tot een groep behoren kunnen immers voordelen behalen die ze “stand alone” nooit zouden realiseren : denk bijvoorbeeld aan de kracht van groepsaankopen. Deze synergiën speelden een belangrijke rol bij het toekennen van de Belgische Excess Profit Rulings. Welnu, de richtlijnen schrijven voor dat de groepssynergie dient toegewezen te worden aan de partijen die er actief toe bijdragen (men kan ze dus niet zomaar aan één partij toewijzen). Er moet naar een marktconforme verdeelsleutel gezocht worden. Enkel wanneer een groepssynergie “toevallig of occasioneel” zou zijn, dient er geen correctie voor in acht genomen te worden.

- Verdeling inkomsten uit intellectuele eigendomsrechten:

A. Algemeen:

Er is ook een volledig hoofdstuk gewijd aan “intangibles” of immateriële vaste activa (zoals patenten,  auteursrechten op software, merken, R&D …). Deze verduidelijking wordt voornamelijk doorgevoerd als reactie op de structuren die multinationals opzetten, waarbij de juridische eigendom van deze  intangibles wordt geregistreerd in een laag of niet belaste jurisdictie, en waarbij de betreffende entiteit met relatief weinig “substantie” het gros van de “return” naar zich toetrekt.

Het BEPS rapport beschrijft zeer uitgebreid en gedetailleerd hoe de winsten op deze intangibles verdeeld moeten worden over de volgende entiteiten:

- De entiteit die de zogenaamde “DEMPE functies” beheert, met name het ontwikkelen (Development), het verbeteren (Enhancement), het onderhouden (Maintenance), het beschermen (Protection) en het uitbaten (Exploitation) van het immaterieel actief;

- De entiteit die de samenhangende risico’s controleert en ook over de financiële slagkracht beschikt om deze risico’s te dragen;

- De entiteit die de “fondsen” voorziet om deze risico’s te nemen en de immateriële activa  te ontwikkelen en te beheren.

Er wordt duidelijk gesteld dat de partij die enkel over de juridische eigendom beschikt, niet alle winst naar zich toe mag halen. Ook de groepsvennootschappen die belangrijke functies uitoefenen in de waarde- creatie (DEMPE functies), dienen hun deel van de winst toegewezen te krijgen.  Onder meer ook de risico- controle en de ter beschikking stelling van investeringen, bepalen de hoogte van de vergoeding. Er wordt uitdrukkelijk gesteld dat indien een partij enkel de fondsen ter beschikking stelt, deze slechts  een risicovrije vergoeding kan genieten, terwijl deze partij ook de juridische eigenaar kan zijn.  Men kan zich terecht afvragen  of dit een weerspiegeling is van de economische realiteit tussen onafhankelijke partijen.

B. “Cash boxes”

Een gelijkaardige filosofie wordt gevolgd voor de zogenaamde “cash boxes”. Dit betreft juridische entiteiten die gelden investeren in diverse groepsvennootschappen, maar zelf weinig of geen functies uitoefenen. Zij zijn enkel gerechtigd op een risicovrije premie, eventueel verhoogd met een premie indien ze de risico’s ook werkelijk controleren en beheren. Volgens de nieuwe regels hebben zij geen recht op excess profit.

C. “Hard to value intangibles”

Baanbrekend is het hoofdstuk rond de “hard to value intangibles” (moeilijk te waarderen immateriële activa). Deze worden gedefinieerd als immateriële vaste activa  waarvoor geen betrouwbare vergelijkingspunten bestaan en waarbij dus moet overgeschakeld worden naar een waardering op basis van toekomstige cashflows. Denken we hier aan de waardering van goodwill bij de overdracht van cliënteel. Welnu indien een dergelijke waardering niet is gestoeld op een grondige analyse, kan de belastingadministratie deze waardering “ex post” (bij een latere controle) herzien indien de werkelijke cijfers  meer dan 20% afwijken  van de geraamde prognose.

- Dienstverlening met beperkte toegevoegde waarde

Tot slot is er ook een hoofdstuk gewijd aan de low value-adding intra-group services ( “LVAI” oftewel dienstverlening met beperkte toegevoegde waarde). Hoofdbedoeling is hier een eenvoudige regel naar voor te schuiven die de compliance kost voor dergelijke transacties aanzienlijk vermindert. Er wordt met name een cost plus 5% op alle kosten die betrekking hebben op deze LVAI services voorgesteld als “veilige haven”.

Er wordt gedefinieerd over welke diensten dit gaat. Low value adding services hebben volgende kenmerken:

  • Ze zijn ondersteunend van nature;
  • Ze behoren niet tot de kernactiviteit van de multinationale onderneming;
  • Ze maken geen gebruik van immateriële vaste activa;
  • Ze brengen geen hoge risico’s met zich mee.

4. Conclusie

De OESO Transfer Pricing richtlijnen worden via de BEPS rapporten ingrijpend aangepast of uitgebreid. Bepaalde richtlijnen zijn verduidelijkend en zullen in de praktijk zorgen voor een vereenvoudiging (zoals de LVAI cost plus 5%). Andere hoofdstukken zoals die inzake risicobeheer en non-recognition roepen daarentegen een heleboel nieuwe vragen op. Dat er op bepaalde vlakken nog verder onderzoek nodig is, bijvoorbeeld rond de profit split methode, is ook niet bevorderend voor de rechtszekerheid. Hetgeen zorgwekkend is, is het gebruik van achteraf verkregen info om waarderingen van “intangibles” te beoordelen.

Algemeen kan gesteld worden dat elk bestaand transfer pricing beleid grondig moet worden doorgelicht om te checken of dit beleid wel “BEPS- proof” is. Voor ondernemingen die ondanks hun internationale activiteiten geen enkele Transfer Pricing documentatie hebben aangelegd is het vijf voor twaalf. Door de herstructureringen binnen de Belgische fiscus ( oprichting Cel Grote Ondernemingen) is het vandaag immers ondenkbaar geworden dat men bij een belastingcontrole nog aan een audit  van de interne verrekenprijzen ontsnapt. Bovendien is het afwachten of deze richtlijnen zullen leiden tot een nieuwe circulaire en op welke manier de documentatieplicht zal geïncorporeerd worden in onze wetgeving. 

Auteur: Koen Van Dorpe

Drastische wijziging op til
Kapitaalverminderingen en “de-klikken” van reserves
"Kapitaalvermindering" wordt de komende maanden zonder enige twijfel het vaakst gebruikte woord in de gesprekken in onze sector. Ook notarissen zullen worden overspoeld met verzoeken om kapitaalverminderingen te acteren. Er is een dubbele reden hiervoor. Tussen 1 oktober 2013 en 31 maart 2014 hebben heel wat vennootschappen reserves vastgeklikt. Beschikbare reserves werden toen als dividend uit
Ingrijpende verandering in de fiscale wereld
Hervorming vennootschapsbelasting op komst: alarmfase drie
Enkel als u de afgelopen maanden op Mars hebt doorgebracht, zegt het "Zomerakkoord 2017" u niets. Iedereen die op de één of andere manier in accountancy of fiscaliteit actief is, heeft de laatste maanden de pers en de media over het ‘Zomerakkoord 2017’ gevolgd. Vandaag is dit nog maar een politiek akkoord dat nog in concrete fiscale wetteksten moet worden gegoten. Dit zal de komende weken en
NEWS flash
Moore Stephens Belgium gaat partnership aan met Engelen & Partners
Moore Stephens Belgium versterkt haar positie op de Vlaamse accountancymarkt.
Accountancy
Moet u uw aangifte personenbelasting nog indienen? Activeer uw mandaat voor 31/08/2016
U heeft uw aangifte personenbelasting nog niet ingediend? Dan kan enkel een mandataris (boekhouder of fiscaal raadgever) dat nog tijdig doen! Deadline hiervoor is 27 oktober 2016. Heeft u nog geen actief mandaat? Activeer het dan bij de mandataris van uw keuze voor 31 augustus. Zo vermijdt u een herinneringsbrief voor niet-ingediende aangifte in september. Hiervoor
Accountancy
Moore Stephens Belgium neemt accountants-kantoor De Kegel, Vervliet & Partners over
Moore Stephens Belgium, de Belgische financiële dienstengroep, heeft zopas een akkoord gesloten rond de overname van De Kegel, Vervliet & Partners bvba. Dit onafhankelijk accountantskantoor is gevestigd in Sint-Niklaas en bedient zijn klanten met diensten op het vlak van boekhouding, fiscaal advies en financiële begeleiding. Dankzij deze overname groeit de omzet van Moore Stephens verder d

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief