Werken met zelfstandigen: aandachtspunten voor de zelfstandige samenwerkingsovereenkomst

Samenwerken met een zelfstandige dienstverlener is voor de meeste ondernemingen dagdagelijkse praktijk. Het is dan ook een zeer flexibele en eenvoudige wijze van samenwerken, en biedt beide partijen vele opportuniteiten. Hoe de zelfstandige samenwerking er uitziet, hangt af van de sector en van de vorm van de samenwerking, of men bijvoorbeeld kiest voor onderaanneming versus een partnerschap op gelijke voet. De zelfstandige samenwerkingsovereenkomst die gesloten wordt tussen de partijen is een zeer belangrijk maar ook een nuttig instrument. Ze verduidelijkt niet alleen de verwachtingen en afspraken, maar bouwt daarnaast ook de nodige bescherming in. Bij iedere vorm van  samenwerking met een zelfstandige dienstverlener dienen er een aantal aandachtspunten en te vermijden valkuilen in acht te worden genomen waarvan wij de voornaamste nog eens op een rij zetten.

Schijnzelfstandigheid
Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer personen het sociaal statuut van een zelfstandige dienstverlener aannemen terwijl ze in werkelijkheid hun beroepsactiviteit onder het gezag van hun medecontractant / opdrachtgever uitoefenen. De grens tussen een zelfstandige samenwerking en het ondergeschikte statuut van een werknemer is vaak zeer vaag maar de gevolgen bij een eventuele herkwalificatie, bijvoorbeeld op initiatief van de RSZ, zullen zeer groot zijn.

Het is dan ook essentieel om van bij de start van de samenwerking voldoende aandacht te besteden aan de wijze waarop de samenwerking wordt gestructureerd en de samenwerkingsovereenkomst wordt opgesteld. Het uitgangspunt is dat partijen in principe vrij zijn de aard van hun samenwerkingsrelatie te kiezen. De gezamenlijke wil van de partijen evenals de wijze waarop deze in de overeenkomst wordt uitgedrukt, is aldus zeer belangrijk. Evenwel zal in het geval van een tegenstrijdigheid tussen de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven enerzijds en de kwalificatie zoals deze blijkt uit de feitelijke wijze waarop de partijen samenwerken anderzijds, deze laatste kwalificatie voorrang hebben. Er zal dus kunnen worden overgegaan tot een herkwalificatie van de overeenkomst indien de feitelijke uitvoering niet strookt met de kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven.

De arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 voorziet in 4 algemene criteria om de arbeidsrelatie vast te stellen:

  • De wil van de partijen zoals die in de overeenkomst is uitgedrukt;
  • De vrijheid van organisatie van de werktijd;
  • De vrijheid van organisatie van het werk;
  • De mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.

Gelet op het feit dat de wil van de partijen primeert in het kader van deze algemene criteria, is de tekst van de samenwerkingsovereenkomst essentieel.

Voor bepaalde sectoren (de bouw, bewaking, transport, schoonmaak, landbouw en tuinbedrijf) werd er bovendien een lijst opgesteld van 9 specifieke criteria die het vermoeden in het leven roepen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze specifieke criteria hebben voornamelijk betrekking op de economische (on)afhankelijkheid van de partijen. Indien een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd tot een arbeidsovereenkomst, zal de opdrachtgever daar de zware gevolgen van dragen. De opdrachtgever, thans werkgever, zal moeten instaan voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen, dit zowel de werkgeversbijdragen als de werknemersbijdragen. Daarnaast zijn er op de achterstallige sociale zekerheidsbijdragen forfaitaire verhogingen van 10% en interesten (7%/jaar) verschuldigd. De RSZ kan hiervoor drie jaren teruggaan in de tijd.

Naast de RSZ zal evenwel ook de werknemer verscheidene vorderingen kunnen instellen ten opzichte van zijn werkgever/opdrachtgever en dit voor onder meer een opzeggingsvergoeding, achterstallig vakantiegeld, loon voor feestdagen, eindejaarspremie, minimumloon, etc.Tot slot kunnen er administratieve of strafrechtelijke sancties worden opgelegd in toepassing van het sociaal strafwetboek.

Verbod op terbeschikkingstelling
Terbeschikkingstelling is de situatie waarbij een werknemer wordt uitgeleend door zijn werkgever aan een derde (klant - gebruiker) die gebruik maakt van de diensten van deze werknemer en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat toekomt aan de werkgever. Het is niet toegelaten om het werkgeversgezag over een werknemer over te dragen. Zolang er geen overdracht van werkgeversgezag plaatsvindt, is er ook geen sprake van een ter beschikkingstelling van werknemers. Evenwel is in de praktijk het onderscheid tussen het al dan niet overdragen van werkgeversgezag niet altijd duidelijk.

Bepaalde tussenkomsten van de derde (klant) zijn geen uitoefening van werkgeversgezag en zijn dan ook perfect mogelijk. In die zin zijn alle instructies met betrekking tot het welzijn op het werk toegelaten. Een derde (klant - gebruiker) die beroep doet op een zelfstandige dienstverlener mag steeds aan de werknemers van die zelfstandige dienstverlener instructies geven m.b.t. de welzijnsvoorschriften die gelden in zijn bedrijf (vb. veiligheidsinstructies).

Er kunnen ook technische of operationele instructies worden gegeven door deze derde (klant - gebruiker) indien zij voldoen aan een aantal cumulatieve strikte voorwaarden:

  • Er dient een geschreven overeenkomst te bestaan tussen de derde (klant - gebruiker)  en de dienstverlener (effectieve werkgever van de betrokken werknemers);
  • ​In deze overeenkomst wordt een uitdrukkelijk gedetailleerd overzicht opgenomen van de te geven instructies;
  • Deze instructies mogen geen uitholling van het werkgeversgezag noch een wezenlijke inmenging betekenen, dit wil zeggen dat het instructierecht niet verder mag gaan dan wat nodig is voor de goede uitvoering van het werk of de opdracht in het kader van de aannemingsovereenkomst.

Het is aldus essentieel dat men voorafgaand aan de samenwerking met een zelfstandige dienstverlener nagaat of er een risico op terbeschikkingstelling bestaat en dat er in ieder geval een gedetailleerde overeenkomst wordt opgemaakt waarbij alle mogelijke technische en operationele instructies die kunnen gegeven worden in het kader van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst worden beschreven. De voornaamste uitzonderingen op dit algemeen verbod van terbeschikkingstelling zijn onder meer uitzendarbeid en samenwerkingen tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

Indien er een verboden terbeschikkingstelling wordt vastgesteld, wordt de relatie tussen de werknemer van de zelfstandige dienstverlener en de derde (klant-gebruiker) beschouwd als arbeidsrelatie. Hierdoor komt er automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur tot stand naast de bestaande arbeidsovereenkomst tussen de betrokken werknemer en de zelfstandige dienstverlener (zijn oorspronkelijke werkgever). Ten gevolge hiervan zullen zowel de derde (klant - gebruiker) als de zelfstandige dienstverlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van sociale bijdragen, lonen, en alle vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie, met inbegrip van eventuele opzeggingsvergoedingen. Daarnaast kunnen er administratieve of strafrechtelijke sancties worden opgelegd in toepassing van het sociaal strafwetboek.

Indien er een samenwerkingsovereenkomst wordt gesloten met een zelfstandige dienstverlener die zelf eveneens werknemers tewerkstelt, geven wij hierbij een aantal tips mee:

  • Stel steeds een gedetailleerde overeenkomst op waarin onder meer in detail de inhoud van de richtlijnen en instructies wordt beschreven, wie (vb. functie van deze persoon) deze instructies kan geven en in welke vorm zij zullen worden gegeven.
  • Zorg ervoor dat er geen uitholling is van het werkgeversgezag. Er dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden tussen instructies omtrent bijvoorbeeld de keuze van het werkmateriaal, de technische uitvoering van het werk en anderzijds bijvoorbeeld het opleggen van sancties, het evalueren van een werknemer, etc.
  • Zorg ervoor dat werknemers van uw zelfstandige dienstverlener niet mee in uw intern organigram zijn opgenomen, dat zij niet worden vermeld op de interne telefoonlijst, dat zij niet op dezelfde wijze als uw werknemers hun vakantieaanvraag dienen in te dienen;
  • Geef duidelijke richtlijnen aan de leidinggevenden, zodat de praktijk op de werkvloer/werf overeenstemt met de theorie en de opgemaakte samenwerkingsovereenkomst. 

Welzijnswetgeving
In zelfstandige samenwerkingsovereenkomsten wordt vaak de regelgeving inzake welzijn op het werk over het hoofd gezien. De welzijnswetgeving verplicht de werkgever die in zijn onderneming een beroep doet op zelfstandige dienstverleners (aannemers of onderaannemers), te waken over de gezondheids- en veiligheidsvoorschriften voor en door de werknemers van de zelfstandige dienstverleners (aannemers of onderaannemers).

De werkgever/opdrachtgever moet in ieder geval zelfstandige dienstverleners weren waarvan hij kan weten dat zij de verplichtingen i.v.m. het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk niet respecteren. In de samenwerkingsovereenkomst moet worden voorzien dat:

  • De zelfstandige dienstverlener zich ertoe verbindt zijn verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, die eigen zijn aan de onderneming waar de werknemers werkzaamheden komen uitoefenen, na te leven en door zijn onderaannemers te doen naleven;
  • Indien de zelfstandige dienstverlener deze verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de werkgever zelf de nodige maatregelen kan nemen, eventueel indien de overeenkomst zulks bepaalt, op kosten van de zelfstandige dienstverlener;
  • De zelfstandige dienstverlener die een beroep doet op onderaannemers voor het uitvoeren van werkzaamheden in de onderneming van de werkgever zich ertoe verbindt deze voorgaande bedingen eveneens mee op te nemen in de overeenkomsten met zijn onderaannemers. 

Besluit
Indien er wordt gewerkt met een zelfstandige samenwerking op basis van ondernaanneming of een gelijk partnerschap, is het steeds aangewezen om de samenwerkingsrelatie vooraf én tussentijds grondig te analyseren en de principes en details ervan vast te leggen in een samenwerkingsovereenkomst. Naast de in dit artikel beschreven algemene aandachtspunten zijn er uiteraard nog tal van aandachtspunten dewelke vaak sectorgebonden zijn, bijvoorbeeld de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale- fiscale- en loonschulden.

Maar de samenwerkingsovereenkomst biedt naast het beschermen van de partijen en afdekken van de risico’s ook de mogelijkheid om te anticiperen op toekomstige geschillen door bijvoorbeeld de nodige regelingen te treffen omtrent het verbod op concurrerende handeling, het afwerven van cliënteel, de bescherming van IP, het vaststellen van de wijze waarop de overeengekomen vergoeding zal worden geëvalueerd, op welke wijze de overeenkomst zal worden beëindigd, etc.

Een kort overzicht
Wat te verwachten op (nationaal) btw-vlak?
Ondanks het feit dat velen onder ons nog in zomer(-vakantie)modus verkeren, staan we in dit artikel graag toch al eens even stil bij de btw-wijzigingen die we (mogelijks) in de nabije toekomst mogen verwachten. Het betreft hier een kort overzicht. Voor een diepgaandere toelichting kunnen jullie uiteraard steeds contact opnemen met ons btw-team.  Vouchers (1 januari 2019)  In juni 201
Afhankelijk van de aard en herhaling van de overtreding
Boeteschalen vastgelegd voor de niet-naleving van de transfer pricing documentatieplicht
Vanaf aanslagjaar 2017, meer bepaald sinds de inwerkingtreding van de verplichte transfer pricing documentatieplicht, werd onmiddellijk opgenomen dat er vanaf een tweede overtreding waarbij men niet voldoet aan de transfer pricing verplichtingen een boete kan opgelegd worden gaande  van 1.250 EUR tot 25.000 EUR (Artikel 445, §3 Wetboek Inkomstenbelastingen 1992). De schalen van de administra
Wat zijn de gevolgen?
Vlabel teruggefloten door Raad van State inzake de gesplitste verkrijging en inschrijving van blote eigendom en vruchtgebruik
Na een jarenlange betwisting tussen belastingplichtigen en Vlabel, heeft de Raad van State het standpunt van Vlabel vernietigd.
Er worden maar liefst 31 vragen beantwoord
FAQ rond de aftrek voor innovatie-inkomsten gepubliceerd
Op 26 juli 2018 publiceerde de FOD Financiën op Fisconet - u kan zich gratis registreren om de FAQ te raadplegen - de langverwachte FAQ met betrekking tot de aftrek voor innovatie-inkomsten. Sinds de wet van 9 februari 2017 tot invoering van de aftrek voor innovatie-inkomsten volgt aldus nu de eerste bijkomende commentaar bij de wetsbepalingen van art. 205/1 t.e.m. 205/4 Wetboek Inkomsten
De belangrijkste wijzigingen voor u opgelijst
Onroerende verhuur met btw | versie 2.0
Het wetsontwerp van 30 maart 2018 werd na advies van de Raad van State nog op diverse punten aangepast en op 31 juli 2018 ingediend bij het Parlement. Hieronder geven we de belangrijkste wijzigingen mee. Optie tot verhuring van gebouwen met btw  Basisvoorwaarden De basisvoorwaarden om de optie tot verhuur van een gebouw met btw te kunnen uitoefenen blijven ongewijzigd: Het moet g
Het verschil in behandeling wordt weggewerkt
VAA onroerende goederen: fiscus legt zich (voorlopig) neer bij rechtspraak
De FOD Financiën publiceerde op 15 mei 2018 een circulaire 2018/C/57 met betrekking tot de forfaitaire waardering van het voordeel van alle aard.
Een boeiende uiteenzetting rond MBI, opnieuw in oktober
Management Buy-In: spannend én uitdagend
Op Donderdag 7 juni organiseerde Moore Stephens Belgium in de Drongense S.M.A.K lounge, in samen werking met 3W Executive Interim Management alsook met onze partners Sherpa Law en het Business Coaches Network, een interactieve lezing omtrent Management Buy-In (MBI). Filip Van de Vliet kwam zijn persoonlijke Management Buy-In ervaring delen. Lars Raedschelders gaf meer duiding over de financieri
De vastgoedplanning verkeert in woelige wateren
Waardering vruchtgebruik: in volle (R)evolutie?
Er wordt de laatste jaren veel gezegd en geschreven over de waardering van vruchtgebruik en waar het fiscale schoentje knelt. Hieronder geven we een overzicht van de problematiek inzake waardering, de huidige tendensen  en  werpen we ook een blik op toekomstige vastgoedplanning. Waardering vruchtgebruik Waardering van vruchtgebruik: een wereld in verandering Vruchtgebruik is één
De 'use and enjoyment' regels concreet toegelicht
Goederenvervoer en daarmee nauw samenhangende diensten: nieuwe regels verduidelijkt in een circulaire
Op 31 oktober 2017 werd (oud) KB nr. 57, dat handelt over de plaats van de dienst voor goederenvervoerdiensten en daarmee samenhangende diensten, vervangen door een nieuw KB.  Dat KB trad in werking op 23 november 2017. Het verduidelijkt het oude KB deels en voert daarnaast een nieuwe regel in. Teneinde de (nieuwe) regels te verduidelijken en te bespreken, heeft de fiscus op 31 mei 2018 in da
Krachtlijnen
Belangrijke wijzigingen in de verplichtingen voor maatschappen
De op 27 april 2018 gepubliceerde wet over de hervorming van het ondernemingsrecht brengt een aantal wijzigingen aan in het wetboek van vennootschappen en in het wetboek van economisch recht. Deze nieuwe regelgeving treedt in werking op 1 november 2018. Ook voor de maatschappen zullen er  enkele regels wijzigen. Hoewel er nog verduidelijkingen zullen worden gepubliceerd, geven wij hieronder r
Hoe aftrekbaar zijn uw restaurantkosten?Download de fiscale gids

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief