Werken met zelfstandigen: aandachtspunten voor de zelfstandige samenwerkingsovereenkomst

Samenwerken met een zelfstandige dienstverlener is voor de meeste ondernemingen dagdagelijkse praktijk. Het is dan ook een zeer flexibele en eenvoudige wijze van samenwerken, en biedt beide partijen vele opportuniteiten. Hoe de zelfstandige samenwerking er uitziet, hangt af van de sector en van de vorm van de samenwerking, of men bijvoorbeeld kiest voor onderaanneming versus een partnerschap op gelijke voet. De zelfstandige samenwerkingsovereenkomst die gesloten wordt tussen de partijen is een zeer belangrijk maar ook een nuttig instrument. Ze verduidelijkt niet alleen de verwachtingen en afspraken, maar bouwt daarnaast ook de nodige bescherming in. Bij iedere vorm van  samenwerking met een zelfstandige dienstverlener dienen er een aantal aandachtspunten en te vermijden valkuilen in acht te worden genomen waarvan wij de voornaamste nog eens op een rij zetten.

Schijnzelfstandigheid
Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer personen het sociaal statuut van een zelfstandige dienstverlener aannemen terwijl ze in werkelijkheid hun beroepsactiviteit onder het gezag van hun medecontractant / opdrachtgever uitoefenen. De grens tussen een zelfstandige samenwerking en het ondergeschikte statuut van een werknemer is vaak zeer vaag maar de gevolgen bij een eventuele herkwalificatie, bijvoorbeeld op initiatief van de RSZ, zullen zeer groot zijn.

Het is dan ook essentieel om van bij de start van de samenwerking voldoende aandacht te besteden aan de wijze waarop de samenwerking wordt gestructureerd en de samenwerkingsovereenkomst wordt opgesteld. Het uitgangspunt is dat partijen in principe vrij zijn de aard van hun samenwerkingsrelatie te kiezen. De gezamenlijke wil van de partijen evenals de wijze waarop deze in de overeenkomst wordt uitgedrukt, is aldus zeer belangrijk. Evenwel zal in het geval van een tegenstrijdigheid tussen de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven enerzijds en de kwalificatie zoals deze blijkt uit de feitelijke wijze waarop de partijen samenwerken anderzijds, deze laatste kwalificatie voorrang hebben. Er zal dus kunnen worden overgegaan tot een herkwalificatie van de overeenkomst indien de feitelijke uitvoering niet strookt met de kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven.

De arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 voorziet in 4 algemene criteria om de arbeidsrelatie vast te stellen:

  • De wil van de partijen zoals die in de overeenkomst is uitgedrukt;
  • De vrijheid van organisatie van de werktijd;
  • De vrijheid van organisatie van het werk;
  • De mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.

Gelet op het feit dat de wil van de partijen primeert in het kader van deze algemene criteria, is de tekst van de samenwerkingsovereenkomst essentieel.

Voor bepaalde sectoren (de bouw, bewaking, transport, schoonmaak, landbouw en tuinbedrijf) werd er bovendien een lijst opgesteld van 9 specifieke criteria die het vermoeden in het leven roepen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze specifieke criteria hebben voornamelijk betrekking op de economische (on)afhankelijkheid van de partijen. Indien een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd tot een arbeidsovereenkomst, zal de opdrachtgever daar de zware gevolgen van dragen. De opdrachtgever, thans werkgever, zal moeten instaan voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen, dit zowel de werkgeversbijdragen als de werknemersbijdragen. Daarnaast zijn er op de achterstallige sociale zekerheidsbijdragen forfaitaire verhogingen van 10% en interesten (7%/jaar) verschuldigd. De RSZ kan hiervoor drie jaren teruggaan in de tijd.

Naast de RSZ zal evenwel ook de werknemer verscheidene vorderingen kunnen instellen ten opzichte van zijn werkgever/opdrachtgever en dit voor onder meer een opzeggingsvergoeding, achterstallig vakantiegeld, loon voor feestdagen, eindejaarspremie, minimumloon, etc.Tot slot kunnen er administratieve of strafrechtelijke sancties worden opgelegd in toepassing van het sociaal strafwetboek.

Verbod op terbeschikkingstelling
Terbeschikkingstelling is de situatie waarbij een werknemer wordt uitgeleend door zijn werkgever aan een derde (klant - gebruiker) die gebruik maakt van de diensten van deze werknemer en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat toekomt aan de werkgever. Het is niet toegelaten om het werkgeversgezag over een werknemer over te dragen. Zolang er geen overdracht van werkgeversgezag plaatsvindt, is er ook geen sprake van een ter beschikkingstelling van werknemers. Evenwel is in de praktijk het onderscheid tussen het al dan niet overdragen van werkgeversgezag niet altijd duidelijk.

Bepaalde tussenkomsten van de derde (klant) zijn geen uitoefening van werkgeversgezag en zijn dan ook perfect mogelijk. In die zin zijn alle instructies met betrekking tot het welzijn op het werk toegelaten. Een derde (klant - gebruiker) die beroep doet op een zelfstandige dienstverlener mag steeds aan de werknemers van die zelfstandige dienstverlener instructies geven m.b.t. de welzijnsvoorschriften die gelden in zijn bedrijf (vb. veiligheidsinstructies).

Er kunnen ook technische of operationele instructies worden gegeven door deze derde (klant - gebruiker) indien zij voldoen aan een aantal cumulatieve strikte voorwaarden:

  • Er dient een geschreven overeenkomst te bestaan tussen de derde (klant - gebruiker)  en de dienstverlener (effectieve werkgever van de betrokken werknemers);
  • ​In deze overeenkomst wordt een uitdrukkelijk gedetailleerd overzicht opgenomen van de te geven instructies;
  • Deze instructies mogen geen uitholling van het werkgeversgezag noch een wezenlijke inmenging betekenen, dit wil zeggen dat het instructierecht niet verder mag gaan dan wat nodig is voor de goede uitvoering van het werk of de opdracht in het kader van de aannemingsovereenkomst.

Het is aldus essentieel dat men voorafgaand aan de samenwerking met een zelfstandige dienstverlener nagaat of er een risico op terbeschikkingstelling bestaat en dat er in ieder geval een gedetailleerde overeenkomst wordt opgemaakt waarbij alle mogelijke technische en operationele instructies die kunnen gegeven worden in het kader van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst worden beschreven. De voornaamste uitzonderingen op dit algemeen verbod van terbeschikkingstelling zijn onder meer uitzendarbeid en samenwerkingen tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

Indien er een verboden terbeschikkingstelling wordt vastgesteld, wordt de relatie tussen de werknemer van de zelfstandige dienstverlener en de derde (klant-gebruiker) beschouwd als arbeidsrelatie. Hierdoor komt er automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur tot stand naast de bestaande arbeidsovereenkomst tussen de betrokken werknemer en de zelfstandige dienstverlener (zijn oorspronkelijke werkgever). Ten gevolge hiervan zullen zowel de derde (klant - gebruiker) als de zelfstandige dienstverlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van sociale bijdragen, lonen, en alle vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie, met inbegrip van eventuele opzeggingsvergoedingen. Daarnaast kunnen er administratieve of strafrechtelijke sancties worden opgelegd in toepassing van het sociaal strafwetboek.

Indien er een samenwerkingsovereenkomst wordt gesloten met een zelfstandige dienstverlener die zelf eveneens werknemers tewerkstelt, geven wij hierbij een aantal tips mee:

  • Stel steeds een gedetailleerde overeenkomst op waarin onder meer in detail de inhoud van de richtlijnen en instructies wordt beschreven, wie (vb. functie van deze persoon) deze instructies kan geven en in welke vorm zij zullen worden gegeven.
  • Zorg ervoor dat er geen uitholling is van het werkgeversgezag. Er dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden tussen instructies omtrent bijvoorbeeld de keuze van het werkmateriaal, de technische uitvoering van het werk en anderzijds bijvoorbeeld het opleggen van sancties, het evalueren van een werknemer, etc.
  • Zorg ervoor dat werknemers van uw zelfstandige dienstverlener niet mee in uw intern organigram zijn opgenomen, dat zij niet worden vermeld op de interne telefoonlijst, dat zij niet op dezelfde wijze als uw werknemers hun vakantieaanvraag dienen in te dienen;
  • Geef duidelijke richtlijnen aan de leidinggevenden, zodat de praktijk op de werkvloer/werf overeenstemt met de theorie en de opgemaakte samenwerkingsovereenkomst. 

Welzijnswetgeving
In zelfstandige samenwerkingsovereenkomsten wordt vaak de regelgeving inzake welzijn op het werk over het hoofd gezien. De welzijnswetgeving verplicht de werkgever die in zijn onderneming een beroep doet op zelfstandige dienstverleners (aannemers of onderaannemers), te waken over de gezondheids- en veiligheidsvoorschriften voor en door de werknemers van de zelfstandige dienstverleners (aannemers of onderaannemers).

De werkgever/opdrachtgever moet in ieder geval zelfstandige dienstverleners weren waarvan hij kan weten dat zij de verplichtingen i.v.m. het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk niet respecteren. In de samenwerkingsovereenkomst moet worden voorzien dat:

  • De zelfstandige dienstverlener zich ertoe verbindt zijn verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, die eigen zijn aan de onderneming waar de werknemers werkzaamheden komen uitoefenen, na te leven en door zijn onderaannemers te doen naleven;
  • Indien de zelfstandige dienstverlener deze verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de werkgever zelf de nodige maatregelen kan nemen, eventueel indien de overeenkomst zulks bepaalt, op kosten van de zelfstandige dienstverlener;
  • De zelfstandige dienstverlener die een beroep doet op onderaannemers voor het uitvoeren van werkzaamheden in de onderneming van de werkgever zich ertoe verbindt deze voorgaande bedingen eveneens mee op te nemen in de overeenkomsten met zijn onderaannemers. 

Besluit
Indien er wordt gewerkt met een zelfstandige samenwerking op basis van ondernaanneming of een gelijk partnerschap, is het steeds aangewezen om de samenwerkingsrelatie vooraf én tussentijds grondig te analyseren en de principes en details ervan vast te leggen in een samenwerkingsovereenkomst. Naast de in dit artikel beschreven algemene aandachtspunten zijn er uiteraard nog tal van aandachtspunten dewelke vaak sectorgebonden zijn, bijvoorbeeld de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale- fiscale- en loonschulden.

Maar de samenwerkingsovereenkomst biedt naast het beschermen van de partijen en afdekken van de risico’s ook de mogelijkheid om te anticiperen op toekomstige geschillen door bijvoorbeeld de nodige regelingen te treffen omtrent het verbod op concurrerende handeling, het afwerven van cliënteel, de bescherming van IP, het vaststellen van de wijze waarop de overeengekomen vergoeding zal worden geëvalueerd, op welke wijze de overeenkomst zal worden beëindigd, etc.

Vier actiepunten uitvoerig toegelicht
De invloed van de ATAD-richtlijn(en) op het zomerakkoord
Het is inmiddels geen nieuws meer dat het zomerakkoord de Belgische vennootschapsbelasting grondig zal hervormen. De voorgestelde hervormingen zoals opgenomen in de voorbereidende teksten van de Programmawet en de Relancewet werden op 27 oktober goedgekeurd in de Ministerraad. Het wetsontwerp van de Programmawet werd op 6 november 2017 door de regering ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordi
Het decembervoorschot & het optioneel btw-stelsel komen aan bod
Kort btw-nieuws
Het decembervoorschot voor kwartaalaangevers.  Btw-belastingplichtigen die periodieke maandaangiften indienen, zijn al langer gekend met het fenomeen van het decembervoorschot. Binnenkort zullen ook de kwartaalindieners voor de eerste keer met deze verplichting rekening moeten houden. In het kader van een verdere vereenvoudiging van de btw-regelgeving en –administratie besliste de minister
Het begrip, de invoering en de loonbetaling nader toegelicht
Glijdende uurroosters: eindelijk een wettelijk kader
Sinds de invoering van de Wet Werkbaar Wendbaar Werk kan de onderneming ervoor kiezen om in lijn met nieuwe wettelijke bepalingen een glijdend uurrooster in te voeren. 
De gevolgen van een onjuiste of onvolledige inschrijving
De noodzaak van een correcte inschrijving in de kruispuntenbank voor ondernemingen
Elke onderneming heeft er belang bij haar  inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen (KBO) up to date te houden. De KBO is een centraal register van de FOD economie waarin alle basisgegevens van ondernemingen en hun vestigingseenheden worden verwerkt. De gegevens in de KBO worden verspreid naar de verschillende overheidsdiensten (BTW, RSZ, belastingkantoren,….).  Wie moet z
In welke taal wordt u geacht uw factuur op te stellen?
Factuur, facture, invoice of Rechnung: de decreetgever bepaalt.
Facturen moeten steeds verplicht in het Nederlands worden opgesteld als je je exploitatiezetel in Vlaanderen hebt. Wil je je facturen nog in een andere taal aanbieden naast het Nederlands? Gebruik dan een meertalige factuur of een dubbele (vertaalde) factuur. De verplichte bepalingen van de factuur vallen onder de taalwetgeving Het koninklijk besluit van 18 juli 1966 houdende coördinatie van
Een vergelijking van de huidige & toekomstige wetgeving
De gevolgen van het zomerakkoord voor toekomstige kapitaalverminderingen
Sinds het zomerakkoord is er al fel gediscussieerd over de pro rata-regel inzake kapitaalverminderingen. Aangezien er op heden nog geen definitieve wetteksten werden gepubliceerd, bestaan er nog onduidelijkheden omtrent dit aspect van de hervorming van de vennootschapsbelasting en is het mogelijk dat er nog aanpassingen zullen gebeuren aan de voorgestelde toekomstige regeling.  Huidige wet
4 must knows rond btw en douane
Actua uit btw- en douaneland
Een onregelmatige of onvolledige factuur zal niet langer de uitoefening van btw-aftrek verhinderen. Sinds jaren wordt een correcte factuur als het sluitstuk beschouwd om het recht op aftrek van btw te kunnen uitoefenen.
Nieuwe spelregels rond pensioensparen
Gewijzigde regels voor een Vrij Aanvullend Pensioen voor startende zelfstandigen in bijberoep
Sinds de nieuwe bijdrageregeling voor zelfstandigen van kracht is, zijn de regels voor een Vrij Aanvullend Pensioen (VAP) voor startende zelfstandigen in bijberoep veranderd. Tot 1 januari 2015 kon een startende zelfstandige in bijberoep onmiddellijk aan aanvullend pensioensparen doen. De voorwaarde was dat hij/zij minstens dezelfde sociale bijdrage betaalde als een zelfstandige in hoofdbe
Opvallende zaken uit het regeerakkoord op een rij
Nederlands regeerakkoord 2017-2021: fiscale krachtlijnen
Op 10 oktober is het Nederlandse regeerakkoord 2017-2021 gepubliceerd. Opvallende zaken vanuit fiscaal oogpunt hierin zijn: De invoering van een bronheffing op royalty’s en rente van uitgaande stromen naar landen met zeer lage belastingen; De tarieven in de inkomstenbelasting zullen in de toekomst wijzigen naar twee tariefschijven (36,93 % en 49,5 %) en de heffingskortingen zullen worden
Een aantal nieuwigheden in de kijker
Nieuw Vlaams huurdecreet in de steigers
De Vlaamse Regering keurde op 14 juli 2017 het voorontwerp van het Huurdecreet goed. Hiermee wil Vlaanderen meer rechtszekerheid bieden in de contractuele relatie tussen huurder en verhuurder. In afwachting van de behandeling van het Huurdecreet door het Vlaams Parlement, zetten we alvast een aantal nieuwigheden uit het voorontwerp in de kijker. Naar een ruimer toepassingsveld: “een voor bewo

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief