Werken met zelfstandigen: aandachtspunten voor de zelfstandige samenwerkingsovereenkomst

Samenwerken met een zelfstandige dienstverlener is voor de meeste ondernemingen dagdagelijkse praktijk. Het is dan ook een zeer flexibele en eenvoudige wijze van samenwerken, en biedt beide partijen vele opportuniteiten. Hoe de zelfstandige samenwerking er uitziet, hangt af van de sector en van de vorm van de samenwerking, of men bijvoorbeeld kiest voor onderaanneming versus een partnerschap op gelijke voet. De zelfstandige samenwerkingsovereenkomst die gesloten wordt tussen de partijen is een zeer belangrijk maar ook een nuttig instrument. Ze verduidelijkt niet alleen de verwachtingen en afspraken, maar bouwt daarnaast ook de nodige bescherming in. Bij iedere vorm van  samenwerking met een zelfstandige dienstverlener dienen er een aantal aandachtspunten en te vermijden valkuilen in acht te worden genomen waarvan wij de voornaamste nog eens op een rij zetten.

Schijnzelfstandigheid
Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer personen het sociaal statuut van een zelfstandige dienstverlener aannemen terwijl ze in werkelijkheid hun beroepsactiviteit onder het gezag van hun medecontractant / opdrachtgever uitoefenen. De grens tussen een zelfstandige samenwerking en het ondergeschikte statuut van een werknemer is vaak zeer vaag maar de gevolgen bij een eventuele herkwalificatie, bijvoorbeeld op initiatief van de RSZ, zullen zeer groot zijn.

Het is dan ook essentieel om van bij de start van de samenwerking voldoende aandacht te besteden aan de wijze waarop de samenwerking wordt gestructureerd en de samenwerkingsovereenkomst wordt opgesteld. Het uitgangspunt is dat partijen in principe vrij zijn de aard van hun samenwerkingsrelatie te kiezen. De gezamenlijke wil van de partijen evenals de wijze waarop deze in de overeenkomst wordt uitgedrukt, is aldus zeer belangrijk. Evenwel zal in het geval van een tegenstrijdigheid tussen de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven enerzijds en de kwalificatie zoals deze blijkt uit de feitelijke wijze waarop de partijen samenwerken anderzijds, deze laatste kwalificatie voorrang hebben. Er zal dus kunnen worden overgegaan tot een herkwalificatie van de overeenkomst indien de feitelijke uitvoering niet strookt met de kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven.

De arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 voorziet in 4 algemene criteria om de arbeidsrelatie vast te stellen:

  • De wil van de partijen zoals die in de overeenkomst is uitgedrukt;
  • De vrijheid van organisatie van de werktijd;
  • De vrijheid van organisatie van het werk;
  • De mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.

Gelet op het feit dat de wil van de partijen primeert in het kader van deze algemene criteria, is de tekst van de samenwerkingsovereenkomst essentieel.

Voor bepaalde sectoren (de bouw, bewaking, transport, schoonmaak, landbouw en tuinbedrijf) werd er bovendien een lijst opgesteld van 9 specifieke criteria die het vermoeden in het leven roepen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze specifieke criteria hebben voornamelijk betrekking op de economische (on)afhankelijkheid van de partijen. Indien een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd tot een arbeidsovereenkomst, zal de opdrachtgever daar de zware gevolgen van dragen. De opdrachtgever, thans werkgever, zal moeten instaan voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen, dit zowel de werkgeversbijdragen als de werknemersbijdragen. Daarnaast zijn er op de achterstallige sociale zekerheidsbijdragen forfaitaire verhogingen van 10% en interesten (7%/jaar) verschuldigd. De RSZ kan hiervoor drie jaren teruggaan in de tijd.

Naast de RSZ zal evenwel ook de werknemer verscheidene vorderingen kunnen instellen ten opzichte van zijn werkgever/opdrachtgever en dit voor onder meer een opzeggingsvergoeding, achterstallig vakantiegeld, loon voor feestdagen, eindejaarspremie, minimumloon, etc.Tot slot kunnen er administratieve of strafrechtelijke sancties worden opgelegd in toepassing van het sociaal strafwetboek.

Verbod op terbeschikkingstelling
Terbeschikkingstelling is de situatie waarbij een werknemer wordt uitgeleend door zijn werkgever aan een derde (klant - gebruiker) die gebruik maakt van de diensten van deze werknemer en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat toekomt aan de werkgever. Het is niet toegelaten om het werkgeversgezag over een werknemer over te dragen. Zolang er geen overdracht van werkgeversgezag plaatsvindt, is er ook geen sprake van een ter beschikkingstelling van werknemers. Evenwel is in de praktijk het onderscheid tussen het al dan niet overdragen van werkgeversgezag niet altijd duidelijk.

Bepaalde tussenkomsten van de derde (klant) zijn geen uitoefening van werkgeversgezag en zijn dan ook perfect mogelijk. In die zin zijn alle instructies met betrekking tot het welzijn op het werk toegelaten. Een derde (klant - gebruiker) die beroep doet op een zelfstandige dienstverlener mag steeds aan de werknemers van die zelfstandige dienstverlener instructies geven m.b.t. de welzijnsvoorschriften die gelden in zijn bedrijf (vb. veiligheidsinstructies).

Er kunnen ook technische of operationele instructies worden gegeven door deze derde (klant - gebruiker) indien zij voldoen aan een aantal cumulatieve strikte voorwaarden:

  • Er dient een geschreven overeenkomst te bestaan tussen de derde (klant - gebruiker)  en de dienstverlener (effectieve werkgever van de betrokken werknemers);
  • ​In deze overeenkomst wordt een uitdrukkelijk gedetailleerd overzicht opgenomen van de te geven instructies;
  • Deze instructies mogen geen uitholling van het werkgeversgezag noch een wezenlijke inmenging betekenen, dit wil zeggen dat het instructierecht niet verder mag gaan dan wat nodig is voor de goede uitvoering van het werk of de opdracht in het kader van de aannemingsovereenkomst.

Het is aldus essentieel dat men voorafgaand aan de samenwerking met een zelfstandige dienstverlener nagaat of er een risico op terbeschikkingstelling bestaat en dat er in ieder geval een gedetailleerde overeenkomst wordt opgemaakt waarbij alle mogelijke technische en operationele instructies die kunnen gegeven worden in het kader van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst worden beschreven. De voornaamste uitzonderingen op dit algemeen verbod van terbeschikkingstelling zijn onder meer uitzendarbeid en samenwerkingen tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

Indien er een verboden terbeschikkingstelling wordt vastgesteld, wordt de relatie tussen de werknemer van de zelfstandige dienstverlener en de derde (klant-gebruiker) beschouwd als arbeidsrelatie. Hierdoor komt er automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur tot stand naast de bestaande arbeidsovereenkomst tussen de betrokken werknemer en de zelfstandige dienstverlener (zijn oorspronkelijke werkgever). Ten gevolge hiervan zullen zowel de derde (klant - gebruiker) als de zelfstandige dienstverlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van sociale bijdragen, lonen, en alle vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie, met inbegrip van eventuele opzeggingsvergoedingen. Daarnaast kunnen er administratieve of strafrechtelijke sancties worden opgelegd in toepassing van het sociaal strafwetboek.

Indien er een samenwerkingsovereenkomst wordt gesloten met een zelfstandige dienstverlener die zelf eveneens werknemers tewerkstelt, geven wij hierbij een aantal tips mee:

  • Stel steeds een gedetailleerde overeenkomst op waarin onder meer in detail de inhoud van de richtlijnen en instructies wordt beschreven, wie (vb. functie van deze persoon) deze instructies kan geven en in welke vorm zij zullen worden gegeven.
  • Zorg ervoor dat er geen uitholling is van het werkgeversgezag. Er dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden tussen instructies omtrent bijvoorbeeld de keuze van het werkmateriaal, de technische uitvoering van het werk en anderzijds bijvoorbeeld het opleggen van sancties, het evalueren van een werknemer, etc.
  • Zorg ervoor dat werknemers van uw zelfstandige dienstverlener niet mee in uw intern organigram zijn opgenomen, dat zij niet worden vermeld op de interne telefoonlijst, dat zij niet op dezelfde wijze als uw werknemers hun vakantieaanvraag dienen in te dienen;
  • Geef duidelijke richtlijnen aan de leidinggevenden, zodat de praktijk op de werkvloer/werf overeenstemt met de theorie en de opgemaakte samenwerkingsovereenkomst. 

Welzijnswetgeving
In zelfstandige samenwerkingsovereenkomsten wordt vaak de regelgeving inzake welzijn op het werk over het hoofd gezien. De welzijnswetgeving verplicht de werkgever die in zijn onderneming een beroep doet op zelfstandige dienstverleners (aannemers of onderaannemers), te waken over de gezondheids- en veiligheidsvoorschriften voor en door de werknemers van de zelfstandige dienstverleners (aannemers of onderaannemers).

De werkgever/opdrachtgever moet in ieder geval zelfstandige dienstverleners weren waarvan hij kan weten dat zij de verplichtingen i.v.m. het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk niet respecteren. In de samenwerkingsovereenkomst moet worden voorzien dat:

  • De zelfstandige dienstverlener zich ertoe verbindt zijn verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, die eigen zijn aan de onderneming waar de werknemers werkzaamheden komen uitoefenen, na te leven en door zijn onderaannemers te doen naleven;
  • Indien de zelfstandige dienstverlener deze verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de werkgever zelf de nodige maatregelen kan nemen, eventueel indien de overeenkomst zulks bepaalt, op kosten van de zelfstandige dienstverlener;
  • De zelfstandige dienstverlener die een beroep doet op onderaannemers voor het uitvoeren van werkzaamheden in de onderneming van de werkgever zich ertoe verbindt deze voorgaande bedingen eveneens mee op te nemen in de overeenkomsten met zijn onderaannemers. 

Besluit
Indien er wordt gewerkt met een zelfstandige samenwerking op basis van ondernaanneming of een gelijk partnerschap, is het steeds aangewezen om de samenwerkingsrelatie vooraf én tussentijds grondig te analyseren en de principes en details ervan vast te leggen in een samenwerkingsovereenkomst. Naast de in dit artikel beschreven algemene aandachtspunten zijn er uiteraard nog tal van aandachtspunten dewelke vaak sectorgebonden zijn, bijvoorbeeld de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale- fiscale- en loonschulden.

Maar de samenwerkingsovereenkomst biedt naast het beschermen van de partijen en afdekken van de risico’s ook de mogelijkheid om te anticiperen op toekomstige geschillen door bijvoorbeeld de nodige regelingen te treffen omtrent het verbod op concurrerende handeling, het afwerven van cliënteel, de bescherming van IP, het vaststellen van de wijze waarop de overeengekomen vergoeding zal worden geëvalueerd, op welke wijze de overeenkomst zal worden beëindigd, etc.

De basis voor de opheffing van het Zwitsers bankgeheim
Inwerkingtreding Avenant bij dubbelbelastingverdrag België – Zwitserland
Op 10 april 2014 ondertekenden België en Zwitserland een Avenant tot wijziging van de overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen. Zoals wij begin 2016 uitgebreider toelichtten brengt dit Avenant een aantal belangrijke nieuwigheden met zich mee. Zo introduceert dit Avenant een artikel inzake de uitwisseling van inlichtingen in het
De basisvereisten blijven identiek
Het nieuwe insolventierecht: voortaan ook voor de vrije beroeper
Insolventie van ondernemingen Minister van Justitie Koen Geens schakelt rustig door, na een verregaande hervorming van het Wetboek van Vennootschappen en de codificatie van het ondernemingsrecht in het Wetboek voor Economisch Recht, is een codificatie en update van het insolventierecht een feit. Door de wet van 11 augustus 2017 werd een splinternieuw en behoorlijk lijvig boek XX aan het Wetb
Oprichting, vereisten en gevolgen van de btw-eenheid
De invloed van het zomerakkoord op de btw-eenheid
Oprichting btw-eenheid om verlies van recht op aftrek van voorbelasting wegens onroerende verhuur te vermijden Binnen een groep van vennootschappen gebeurt het regelmatig dat de ene vennootschap (bv. een patrimoniumvennootschap), een onroerend goed koopt of opricht, dat zij vervolgens ter beschikking gaat stellen aan een andere vennootschap (bv. een werkvennootschap). Die laatste oefent er dan ha
De belangrijkste hervormingen op een rijtje
Voorontwerp nieuw ondernemingsrecht en vennootschapsrecht goedgekeurd door de ministerraad
Op de ministerraad van 20 juli 2017 werd het voorontwerp voor de hervorming van het ondernemings- en vennootschapsrecht goedgekeurd. 
Nieuwe mogelijkheden voor de uitwerking of actualisatie van uw erfenisplanning
Nieuw erfrecht: wat betekent dit voor u?
Na meer dan 200 jaar heeft ons erfrecht eindelijk zijn lang verwachte facelift ondergaan. De wijzigingen zullen ingrijpend zijn en bieden nieuwe mogelijkheden voor de uitwerking of actualisatie van uw erfenisplanning. Het wetsvoorstel tot hervorming van het erfrecht werd op 20 juni 2017 goedgekeurd door de Commissie van Justitie van de Kamer. Verwacht wordt dat de finale stemming met betrekking to
Een tweetrapsraket: 2018 & 2020
Het zomerakkoord: Wat verandert er voor de vennootschapsbelasting?
In de talrijke persberichten heeft u ongetwijfeld reeds gelezen dat onze federale regering op 26 juli 2017 een akkoord heeft bereikt omtrent de hervorming en verlaging van de vennootschapsbelasting. Andere maatregelen uit het zgn. zomerakkoord zijn de belasting op effectenrekeningen, de uitbreiding van de flexi-jobs, de optie om onroerende verhuur aan btw te onderwerpen en de hervorming van d
Positieve impact op de vastgoedmarkt tot gevolg
Zomerakkoord: onroerende verhuur mét btw nu eindelijk in zicht?
Naast de hervorming van de vennootschapsbelasting, zijn er in het zomerakkoord nog meer fiscale maatregelen terug te vinden. In het kader van de bevordering van de competitiviteit van de Belgische actoren, stelt het akkoord dat een optioneel stelsel zal worden ingevoerd om de terbeschikkingstelling van onroerende goederen aan btw te onderwerpen. Problematiek Momenteel is de verhuur van onroere
Maatregelen mbt zelfstandigen, sancties, spaarfiscaliteit & flexi-jobs
Het zomerakkoord: meer dan vennootschapsbelasting alleen
In de talrijke persberichten heeft u ongetwijfeld reeds gelezen dat onze federale regering op 26 juli 2017 een akkoord heeft bereikt omtrent de hervorming en verlaging van de vennootschapsbelasting. Andere maatregelen uit het zgn. zomerakkoord zijn de belasting op effectenrekeningen, de uitbreiding van de flexi-jobs, de optie om onroerende verhuur aan btw te onderwerpen en de hervorming van de spa
News flash: alle opvallende maatregelen in een notendop
Het begrotingsakkoord: fiscale en socio-economische maatregelen
Na enkele dagen vergaderen is er eindelijk een akkoord over de begroting en een reeks socio- economische en fiscale maatregelen. Hieronder een overzicht van de maatregelen waarvan wij kennis namen. Fiscale maatregelen De meest in het oog springende maatregel is ongetwijfeld de verlaging van de vennootschapsbelasting voor kmo’s van 25% (2018) naar 20% (2020). Voor grote ondernemingen zou de d
Wat zijn de gevolgen en opportuniteiten?
Onroerend goed aankopen in Nederland: fiscaal interessant?
De laatste jaren zit de aankoop van onroerend goed bij onze noorderburen in de lift. In het bijzonder denken we daarbij aan de badplaats Cadzand waar men tussen 2008 en 2020 verwacht dat er 1.500 nieuwe appartementen en woningen zullen bijgebouwd worden. Een uitgelezen kans lijkt ons om eens te bekijken wat de (fiscale) gevolgen zijn van de aankoop van vastgoed in Nederland en welke opportuniteite

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief